Fernando Rodrigues Batista
O presente trabalho consubstancia-se em uma crítica ao denominado legalismo jurídico e à onipotência do Estado na elaboração das leis deixando à margem o Direito Natural, superpondo-se como única forma possível de filosofia jurídica, erigindo assim um critério meramente "subjetivo" de "justiça", e por isso mesmo, "relativista", que sofre mutações inevitáveis de acordo com a ideologia dominante então no poder. Por ser extenso o trabalho iremos postando 2 tópicos por vez para uma melhor visualização.
INTRÓITO
O pensamento moderno é marcado por um profundo subjetivismo, mormente a partir de Descartes, encastelando-se no seu próprio pensamento e abrindo portas para o idealismo, culminando, portanto, no subjetivismo idealista de Kant, tornando-se idealismo absoluto na filosofia de Hegel, para quem não existe senão idéia pura, cuja evolução engendra todas as conseqüências individuais e a própria História.
A doutrina inspiradora da obra legislativa da Revolução Francesa foi o individualismo jurídico, que exaltou o princípio da autonomia da vontade na origem do direito, sendo que toda ordem jurídica foi reduzida a uma criação da vontade humana, manisfestando-se no direito público pela lei (expressão da vontade do povo, através dos seus representantes).
Se o direito é apenas uma criação da vontade humana, logo, não há um critério objetivo de justiça ao qual os homens devam submeter a sua vontade. Ou há um justo objetivo, independente da vontade dos homens, ou seja, transcendente a estes, ou o direito se reduz a força, à expressão da vontade social dominante, o que seria identificar o iustum com o iussum.
O MONOPÓLIO DO ESTADO NA CRIAÇÃO DO DIREITO.
Verifica-se, nos corsis e recorsis da historia como diz Vico que, o dogma do positivismo legalista moderno, antes de Hans Kelsen de quem se falará oportunamente, já fora formulado, de certo modo, por Tomas Hobbes, Rousseau e Kant, legalismo este que da ensejo para que as leis e só elas determinem o justo e o injusto, e somente o Estado pode legislar; e, portanto, ele é o criador da justiça.
O nominalismo de Ockham, com sua negação de toda ordem natural, chega a sua exacerbação mais radical com Thomas Hobbes, quem tratou de substituir o pressuposto estado originário da natureza - em guerra de todos os indivíduos entre si e de todos contra todos1- por uma ordem artificial, mediante um imaginário pacto em que todos os indivíduos chegam, movidos pelo impulso do temor a uma morte violenta e por seu egoísmo utilitarista. Daí, por seu método hipotético-construtivista, induzia à necessidade de se “erigir um poder comum” suficiente, e de “designar a um homem ou a uma assembléia para assumir sua personalidade, de maneira que cada um se reconheça como autor do que este faça ou deva fazer concernente a paz e segurança comum”. Constituíram-se assim todos na república ou civitas, e geraram ao grande Leviathan, depositário do poder soberano ao que todo outro homem fica sujeito. Instituição da qual derivam os direitos e possibilidades [facultyes] daquele ou daqueles a quem pelo consenso da assembléia o poder soberano é conferido.
Consequentemente, entende Hobbes por leis civis2 “as leis que os homens estão sujeitos a observar enquanto membros[...] de uma República”; e define3: “a lei civil é, para cada súdito, o conjunto de regras que a República, oralmente ou por escrito, ou por qualquer outro sinal adequado de sua vontade, lhe ordena para distinguir o direito do equivocado, quer dizer, o que é conforme e o que é contrário a regra”. Por isso, recalca que as leis são as normas do justo e do injusto; não reputando-se injusto nada que não seja contrário a alguma lei; do mesmo modo que ninguém pode fazer leis senão a República, pois é a República o única a que nos sujeitamos.
Não demorou para que causasse pavor o absoluto e imponente poder do Leviathan, então, tratou-se de limita-lo, primeiro, com Locke, que antes ainda do Barão de Montesquieu, de certa forma, já falava acerca da teoria da divisão; e, mais tarde, para equilibrar sua onipotência, se tentaria substituir o Leviathan pelo Demos encarnação da volunté générale preconizada por Rousseau, que seria segundo ele uma forma de associação que defenda e proteja de toda força comum a pessoa e os bens de cada associado, unindo a todos, e que, sem embargo, não se obedeça senão a si mesmo e permaneça tão livre como antes. Tal é, o problema fundamental ao que da a solução o Contrato social.
Certo é que a volonté générale, a que Rousseau proclamou fonte de toda lei, requer – segundo ele pretendia - uma vontade sempre justa e razoável, enquanto não deve ser movida por interesses particulares e egoístas, nem por ambição alguma. Isto é, há de ser uma vontade pura, que se faça em condições de buscar o interesse comum, coincidente nas consciências como o justo.
O nominalismo de Ockham, com sua negação de toda ordem natural, chega a sua exacerbação mais radical com Thomas Hobbes, quem tratou de substituir o pressuposto estado originário da natureza - em guerra de todos os indivíduos entre si e de todos contra todos1- por uma ordem artificial, mediante um imaginário pacto em que todos os indivíduos chegam, movidos pelo impulso do temor a uma morte violenta e por seu egoísmo utilitarista. Daí, por seu método hipotético-construtivista, induzia à necessidade de se “erigir um poder comum” suficiente, e de “designar a um homem ou a uma assembléia para assumir sua personalidade, de maneira que cada um se reconheça como autor do que este faça ou deva fazer concernente a paz e segurança comum”. Constituíram-se assim todos na república ou civitas, e geraram ao grande Leviathan, depositário do poder soberano ao que todo outro homem fica sujeito. Instituição da qual derivam os direitos e possibilidades [facultyes] daquele ou daqueles a quem pelo consenso da assembléia o poder soberano é conferido.
Consequentemente, entende Hobbes por leis civis2 “as leis que os homens estão sujeitos a observar enquanto membros[...] de uma República”; e define3: “a lei civil é, para cada súdito, o conjunto de regras que a República, oralmente ou por escrito, ou por qualquer outro sinal adequado de sua vontade, lhe ordena para distinguir o direito do equivocado, quer dizer, o que é conforme e o que é contrário a regra”. Por isso, recalca que as leis são as normas do justo e do injusto; não reputando-se injusto nada que não seja contrário a alguma lei; do mesmo modo que ninguém pode fazer leis senão a República, pois é a República o única a que nos sujeitamos.
Não demorou para que causasse pavor o absoluto e imponente poder do Leviathan, então, tratou-se de limita-lo, primeiro, com Locke, que antes ainda do Barão de Montesquieu, de certa forma, já falava acerca da teoria da divisão; e, mais tarde, para equilibrar sua onipotência, se tentaria substituir o Leviathan pelo Demos encarnação da volunté générale preconizada por Rousseau, que seria segundo ele uma forma de associação que defenda e proteja de toda força comum a pessoa e os bens de cada associado, unindo a todos, e que, sem embargo, não se obedeça senão a si mesmo e permaneça tão livre como antes. Tal é, o problema fundamental ao que da a solução o Contrato social.
Certo é que a volonté générale, a que Rousseau proclamou fonte de toda lei, requer – segundo ele pretendia - uma vontade sempre justa e razoável, enquanto não deve ser movida por interesses particulares e egoístas, nem por ambição alguma. Isto é, há de ser uma vontade pura, que se faça em condições de buscar o interesse comum, coincidente nas consciências como o justo.
1 Thomas Hobbes, Leviathan, cap. XIV, parágrafo terceiro.
2 Ibid, cap. XVII, parágrafos 13 e 14.
3 Ibid, cap. XVIII, parágrafos 1 e 2.
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